Sachgrundlose Befristung - (k)ein Thema in der Kirche?

Wir haben uns schon mehrfach - so am Mittwoch, 20. Januar 2016 - mit dem Thema "Sachgrundlose Befristung *) bei kirchlichen Wohlfahrtsverbänden" befasst (vgl. auch das "Jüngste Gerücht" vom 5. Dezember letzten Jahres). Und bereits am 27. September 2014 und im Oktober 2014 haben wir von den Bemühungen der Mitarbeiterseite der AK-Bundeskommission berichtet, die sachgrundlosen Befristungen nach AVR Caritas zu beschränken.
Wer befristet beschäftigt ist, kann nämlich keine Zukunftsperspektiven entwickeln, keine familiäre Zukunft planen. Das beständig drohende Gespenst der Arbeitslosigkeit und der daraus folgenden finanziellen Einbußen belastet in Familie und Beruf.
Es handelt sich hierbei um ein grundlegendes Problem der Arbeitswelt. Im Gesundheits- und Sozialwesen hat der Anteil der befristeten Beschäftigungen von 2000 bis 2013 von 7 auf 11 % zugenommen. **)
Ver.di hat sich daher schon seit Längerem für eine Reduzierung dieser atypischen, belastenden Arbeitsverhältnisse ausgesprochen.

Auch die Bundesarbeitsgemeinschaft der Mitarbeitervertretungen (BAG-MAV) hat vor einigen Tagen mit der "Frankfurter Erklärung der BAG-MAV zu sachgrundlosen Befristungen bei kirchlichen Rechtsträgern" das Thema aufgegriffen - und zaghaft bekannt gemacht.
Nur wenige DiAGen - wie die DiAG-Münster - haben diese Erklärung auch auf ihrer Homepage übernommen. Ist das Thema im kirchlichen Bereich nicht relevant?

Dass die Kirchen von dem Thema nicht betroffen sein sollen, widerlegt ein KAG-Urteil (KAG Mainz, vom 30.3.2015, M37/14 Lb), das in der neuen ZMV mit einem spektakulären Hinweis veröffentlicht wurde:

"...4. In § 34 Abs. 2 Nr. 2 MAVO fehlt eine Bestimmung, wie sie in § 99 Abs. 2 Nr. 2 Halbs. 2 BetrVG enthalten ist. Danach gilt als Nachteil bei einer unbefristeten Einstellung auch die Nichtberücksichtigung eines gleich geeigneten befristet Beschäftigten."

Was will und die ZMV damit sagen? Die MAVO muss novelliert werden? Die MAVO ist doof, besser wäre das BetrVG?
Oder will die Redaktion damit ausdrücken, dass die MAVen ohnehin keine Möglichkeit haben, sachgrundlose Befristungen anzugreifen, denn die MAVO böte ja keine Möglichkeit dazu?

Einmal weg von arbeitspolitischen Zielsetzungen zum konkreten kirchlichen Arbeitsrecht:

Tatsächlich - auf den ersten Blick scheinen die Gründe für eine Zustimmungsverweigerung (§ 34 Abs. 2 MAVO)

Die Mitarbeitervertretung kann die Zustimmung nur verweigern, wenn ...

für die gewünschte Einflussmöglichkeit nicht ausreichend zu sein. Denn ein Verstoß "gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, kircheneigene Ordnungen oder sonstiges geltendes Recht" scheint nicht vorzulegen. Auf den ersten Blick allerdings - ob das wirklich so ist, sollte durchaus näher analysiert werden.
Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers für seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ist nämlich - gerade im Rahmen der so oft beschworenen "Dienstgemeinschaft" - ebenso geltendes Recht, eine ungeschriebene Regel, die sich in einer Vielzahl von Normen niederschlägt. In § 35 Abs. 2 MAVO ist diese Regel ebenfalls umgesetzt:

Die Mitarbeitervertretung kann die Zustimmung (zu Entscheidung des Dienstgebers bei sonstigen persönlichen Angelegenheiten) ... verweigern, wenn der durch bestimmte Tatsachen begründete Verdacht besteht, dass durch die Maßnahme die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter ohne sachlichen Grund bevorzugt oder benachteiligt werden soll.

Diese Rechtsnorm ist etwa die Grundlage dafür, dass freie Stellen intern ausgeschrieben werden müssen. Denn ohne interne Ausschreibung besteht der Verdacht, dass ein Mitarbeiter ohne sachlichen Grund bevorzugt bzw. andere Mitarbeiter ohne sachlichen Grund benachteiligt werden sollen. Was nun für interne Besetzungen offener Stellen gilt, muss für externe Stellenbesetzungen erst recht gelten. In Kombination mit der bereits genannten "Fürsorgepflicht" könnte durchaus argumentiert werden, dass - bei gleicher Qualifikation - die Einstellung externer Bewerber gegenüber vorhandenen, sachgrundlos befristeten Beschäftigten eine (ggf. unzulässige) Benachteiligung dieser Beschäftigten ist.

Was also tun?

1. Befristete Beschäftigung generell:
Entscheidend für eine MAV sollte von Anfang an auch die Frage sein, ob eine "(auch sachgrundlose) Befristung" überhaupt gerechtfertigt ist. Denn:
Im Hinblick auf den befristeten Vertrag kommt das Mitbestimmungsrecht bei der Einstellung zum Tragen (§ 34 MAVO, vgl. § 76 BPersVG und § 99 BetrVG). Der Arbeitgeber muss vor ***) jeder Einstellung die Zustimmung der MAV einholen. Zudem muss er die MAV - auch nach Auffassung des KAG Mainz (M 12/13 Lb vom 28.11.2013) - um Zustimmung bitten, wenn ein befristeter Vertrag in einen unbefristeten umgewandelt werden soll.
Und wenn die Zustimmung zur Einstellung verweigert werden kann, wenn diese "gegen ein Gesetz" verstößt - dann muss das gerade auch für befristete Einstellungen gelten, wenn die Befristung gegen ein Gesetz verstößt. Eine rein formale Argumentation, dass in der MAVO eine Regelung entsprechend z.B. §§ 79 Abs. 3 Nr.15b) LPVG BaWü, § 63 Abs. 1 Nr. 4 PersVG Bbg, § 78 Abs. 2 Nr. 2 LPersVG RLP fehlt, greift nach unserer Ansicht zu kurz. Die bischöflichen Gesetzgeber haben ein Zustimmungsverweigerungsrecht nicht nur bei persönlichen Verhaltensproblemen (§ 34 Abs. 2 Nr. 2 MAVO) sondern vor allem umfassend bei Rechtsverstößen jeder Art (§ 34 Abs. 2 Nr. 1 und 3 MAVO) vorgesehen. Das ist ja gerade Sinn der Zustimmungspflicht nach MAVO - rechtswidrige Arbeitsverhältnisse zu vermeiden. Der MAV steht hier eine konkrete Prüfungsaufgabe zu, die dann auch die notwendige Information voraussetzt. Insofern ist es also auch Aufgabe der MAV, rechtswidrige Befristungen anzugreifen (s. unter 2).
Verlangt der Arbeitgeber die Zustimmung der MAV zur Einstellung eines neuen Kollegen im Rahmen eines befristeten Vertrags, ist es Ihre Aufgabe herauszufinden, ob die Voraussetzungen für eine Befristung vorliegen.
Dabei ist natürlich - und da ist dem KAG Mainz ausdrücklich zuzustimmen - auch das Teilzeitbefristungsgesetz (TzBfG) geltendes Recht. Das TzBfG gilt auch für kirchliche Arbeitgeber. Aber das Gesetz setzt dem Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen auch Grenzen. (Sachgrundlos) befristete Arbeitsverträge sind nur unter den im Gesetz genannten Bedingungen zulässig. Und wenn diese Grenzen überschritten werden, wenn also die Befristung rechtswidrig bzw. rechtsmissbräuchlich wäre, wird die MAV die Zustimmung zur Befristung verweigern können.
Die bischöflichen Gesetzgeber wollen rechtswidrige und rechtsmissbräuchliche Arbeitsverhältnisse verhindern. Sie wollen nicht, dass kirchliche Einrichtungen solche Arbeitsverhältnisse eingehen. Deshalb haben sie mit dem Bezug auf "geltendes Recht" in § 34 Abs. 2 Nr. 1 MAVO der MAV ein umfassendes Prüfungs- und Mitbestimmungsrecht eingeräumt. Das "geltende Recht" umfasst nicht nur die Rechtsnormen des staatlichen Arbeitsrechts, die nach c. 1286 CIC auch im Kirchenbereich zu beachten sind. Das "geltende Recht" umfasst darüber hinaus auch die kirchlichen Normen. Und das Prüfungs- und Mitbestimmungsrecht ist nicht auf unbefristete Arbeitsverhältnisse beschränkt. Das Mitbestimmungsrecht gilt bei allen Ein- und Anstellungen und sogar bei Arbeitnehmerüberlassungen nach Arbeitnehmerüberlassungsgesetz. Ausnahmen sind lediglich Mitarbeiter, die einer ausdrücklichen bischöflichen Beauftragung bedürfen oder (i.S. von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI) geringfügig beschäftigt sind.
Problematisch ist aber - und darauf weist das KAG Mainz zurecht hin - folgende Überlegung:

...Verstoßen Befristungen gegen die gesetzlichen Vorgaben von § 14 TzBfG, so ist Rechtsfolge nicht die Unwirksamkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern das Vorliegen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Ein Normverstoß kann daher nicht dadurch verhindert werden, dass die Einstellung des Arbeitnehmers gänzlich unterbleibt. Vielmehr endet dann das Arbeitsverhältnis trotz der vereinbarten Befristung nicht durch Zeitablauf (vgl. insgesamt BAG v. 28.06.1994 – 1 ABR 59/93, NZA 1995, 387). Hiervon ausgehend ist ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bei Einstellungen immer dann gegeben, wenn die tatsächliche Beschäftigung durch die Verbotsnorm aus Gründen des kollektiven oder individuellen Arbeitnehmerschutzes gerade insgesamt verhindert werden soll. Diese vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze gelten in gleicher Weise auch für die insoweit inhaltlich übereinstimmende Norm von § 34 Abs. 2 Nr. 1 MAVO. Sollte die Auffassung der MAV zutreffend sein, dass im Bereich der katholischen Kirche sachgrundlose Befristungen wegen Verstoßes gegen übergeordnete Gesichtspunkte unzulässig sein sollen, dann wäre die Rechtsfolge (im Individualverhältnis) das Bestehen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem klagenden Bistum und Frau Z....

Mit anderen Worten: sollte eine MAV nicht im Interesse der neuen Beschäftigten eine rechtswidrige Befristung hinnehmen, um nach deren Einstellung dann die Entfristung zu betreiben? Der ausdrückliche Hinweis des KAG Mainz darf nicht missverstanden werden. Das Gericht weist auf die geltende Rechtslage hin. Jedes Gericht ist an die Rechtslage gebunden. Diese Rechtslage zu ändern um befristete Arbeitsverhältnisse noch mehr zu begrenzen ist eine politische Aufgabe, die am Besten gemeinsam mit einer starken Gewerkschaft erreicht werden kann.
Bedenklich wäre allerdings eine andere Fallgestaltung, nämlich die (wohl rechtsmissbräuchliche) Aneinanderreihung von sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen mit unterschiedlichen Personen. Diese würden jeweils "ausgewechselt" werden, sobald die Grenzen der Zulässigkeit der Befristung erreicht werden. Dieser (theoretischen) Fallgestaltung sollen die folgenden Ausführungen gelten.

2. Einstellung externer Bewerber anstelle der Übernahme von vorhandenen Beschäftigten:
Wenn die Einstellung in Nachfolge einer bereits auslaufenden sachgrundlosen Beschäftigung erfolgt, dann besteht der durch Tatsachen begründete Verdacht, dass der vorhandene (schon befristete) Beschäftigte ohne sachlichen Grund benachteiligt wird und die Neueinstellung lediglich zur Umgehung der Rechtsfolgen aus §14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes erfolgen soll. Das aber wäre ggf. eine rechtsmissbräuchliche, unzulässige Umgehung des Gesetzes zum Nachteil des bereits befristet tätigen Kollegen und könnte eine Zustimmungsverweigerung nach § 34 Abs. 2 Nr. 2 MAVO begründen.
Denn der Gesetzgeber unterstellt, dass bei Überschreitung der dort genannten maximalen Anzahl bzw. Höchstdauer der Befristungen eine erneute sachgrundlose Befristung unzulässig ist, weil der Bedarf nach einem unbefristeten Arbeitsplatz besteht. Der aber soll nicht dauerhaft mit befristeten Arbeitskräften erfüllt werden. Und bei einer rechtsmissbräuchlichen Ausnutzung der durch § 14 TzBfG eröffneten Möglichkeiten zur sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses kann sich der unredliche Vertragspartner nicht auf die Befristung berufen (BAG, Urteil vom 4. Dezember 2013 – 7 AZR 290/12 –).
In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren des wegen der sachgrundlos Befristung ausscheidenden Beschäftigten wäre eine solche rechtsmissbräuchliche Befristung durchaus zu hinterfragen. Der – bereits nach nationalem Recht gebotenen – Rechtsmissbrauchs-, Vertragsgestaltungs- oder Umgehungskontrolle (§ 242 BGB) ist dort nämlich entsprechend Rechnung zu tragen (vgl. zur Missbrauchskontrolle einer sachgrundlosen Befristung BAG, 15. Mai 2013 – 7 AZR 525/11 –; vgl. zum institutionellen Rechtsmissbrauch bei Kettenbefristungen BAG, 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09 – Rn. 38 ff., BAGE 142, 308).

Man kann als MAV durchaus auch so argumentieren und ggf. versuchen, entsprechende Entscheidungen kirchlicher Arbeitsgerichte zu erhalten. Denn selbst, wenn diese Entscheidungen der Vorgabe des KAG Mainz folgen (was nicht unbedingt zwingend wäre): eine Vielzahl solcher Entscheidungen würden das öffentlich machen, was es - nach Ansicht der ZMV-Redaktion - wohl auch jetzt schon sein soll; ein Skandal, der aber bisher noch nicht so recht öffentlich wurde.

Anmerkungen:
*)
Es gibt zwei Arten von Befristungen: die sachgrundlose Befristung und die Befristung mit Sachgrund (mehr bei ver.di b+b)

Bei der sachgrundlosen Befristung (hier braucht der Arbeitgeber keinen Grund für die Befristung anzugeben) gilt nach § 14 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes: Mit sachgrundloser Befristung können nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Unternehmen beschäftigt werden, die dort noch nie zuvor gearbeitet haben. Abweichungen von der Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung sind nur durch Tarifvertrag (also mit der Beteiligung einer starken Gewerkschaften), nicht aber über den "Dritten Weg" möglich.
Da somit eine (weitere) befristete Verlängerung über die im Gesetz vorgegeben Anzahl bzw. Höchstdauer der Befristung hinaus im Dritten Weg nicht möglich ist, würde bei solchen Verlängerungen "durch Gesetz" ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstehen.
Um diese Rechtsfolge des Gesetzes zu umgehen, werden (in welchem Umfang ist nicht ermittelt) bei kirchlichen Einrichtungen des "Dritten Weges" keine Verlängerungen vorgenommen, sondern sachgrundlose Befristungen mit anderen Personen weiter geführt. Diese Vorgehensweise stellt ggf. eine Umgehung des Gesetzes dar, die gerade im "Dritten Weg" die Frage nach der Rechtswirksamkeit einer solchen Vorgehensweise aufwirft (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

**)
In der Gesamtwirtschaft ist dieser Anteil dagegen von 5 auf 8 % angewachsen und damit auf deutlich niedrigerem Niveau.
Quelle: INIFES, wiedergegeben in der aktuellen Branchenanalyse der Hans-Böckler-Stiftung "Das Gesundheits- und Sozialwesen"
Kapitel B.3 "Atypische Beschäftigung"
Im Kirchenbereich kann nach Kenntnis der Redaktion nur auf die Umfrage der Zeitschrift "Arbeitsrecht + Kirche" verwiesen werden.

Als Skandal bezeichnet der Redakteur von Arbeitsrecht und Kirche, der Bremer Fachanwalt für Arbeitsrecht Bernhard Baumann-Czichon, den Umstand, dass 57% aller Befristungen ohne Sachgrund erfolgen: Hier wird ein arbeitsmarktpolitisches Instrument missbraucht, dessen Unwirksamkeit längst belegt ist. Die Befristung von Arbeitsverhältnissen ohne Vorliegen eines sachlich rechtfertigenden Grundes ist mit dem kirchlichen Verständnis vom "gerechten Lohn" nicht vereinbar. Schon in der Entscheidung des Kirchengerichtshofs der EKD zum Verbot ersetzender Leiharbeit aus dem Jahre 2006 hat der KGH deutlich gemacht, dass das Leitbild der "Dienstgemeinschaft" keine Einbahnstraße ist,sondern die Kirche auch gegenüber den Beschäftigten verpflichtet. Diese Verpflichtung wird hier mit Füßen getreten.

Das kirchliche Arbeitsgericht Mainz stellt im Sachverhalt der zitierten Entscheidung fest:

In den Jahren 2013 und 2014 wurden im Gesamt-Bistum insgesamt 112 unbefristete Arbeitsverhältnisse begründet. Zudem hat das Bistum 150 Arbeitsverträge befristet mit Sachgrund und 41 Arbeitsverträge befristet ohne Sachgrund abgeschlossen. Im Dezernat K. wurden vom Bistum in diesen beiden Jahren 25 Arbeitsverhältnisse unbefristet, 22 Arbeitsverhältnisse befristet mit Sachgrund und 9 Arbeitsverhältnisse befristet ohne Sachgrund begründet.

***)
Der Abschluss auch eines befristeten Arbeitsvertrages ohne die vorherige Zustimmung der MAV ist unwirksam. Damit wäre auch die im Arbeitsvertrag enthaltene Befristung unwirksam.
Darüber hinaus kann die MAV ggf. der Einstellung, nicht aber der Befristung zustimmen. Die Unwirksamkeit einer Befristung führt dann dazu, dass der Arbeitsvertrag unbefristet beibehalten wird (§§ 16 und 17 TzBfG, § 306 BGB).

Papst Franziskus‏@Pontifex_de "twitterte" vor einem Monat - am 15. Januar: "Jede christliche Gemeinschaft muss eine Oase der Liebe und Herzlichkeit in der Wüste der Einsamkeit und Gleichgültigkeit sein." - und einen Tag später: "Das Evangelium ruft uns auf, uns zum „Nächsten“ der Armen und Verlassenen zu machen, um ihnen konkrete Hoffnung zu geben."
Ob das auch für Beschäftigte in befristeten Beschäftigungsverhältnissen gelten soll?